代    理    词

尊敬的审判长、审判员：

根据《民事诉讼法》、《律师法》的有关规定，山东圣城律师事务所接受本案当事人的委托，并指派我担任本案当事人孔凡伟的诉讼代理人。接受委托之后，本诉讼代理人进行了阅卷并进行了全面调查，今天又参加了庭审，对于该案有了较为全面的了解。

根据法律和事实，本诉讼代理人发表如下代理意见：

一、本案是典型的地面（公共场地）施工人身损害赔偿纠纷。根据《中华人民共和国民法通则》第一百二十五条规定：在公共场所、道旁或者通道上挖坑修缮、安装地下设施等，没有设置明显标志和采取安全设施造成他人损害的，施工人应当承担全部民事责任。

另外根据山东省实施《中华人民共和国道路交通安全法》办法第四十四条规定：除应急施工作业外，经批准占用道路施工作业的，施工单位应当提前五日向社会公告，并遵守下列规定：

1、在批准的路段和期限内进行；

2、在作业区周围设置围挡，夜间在围挡设施上设置并开启照明设备；

3、在距来车方向不少于五十米的地点设置施工标志或者注意危险警告标志，夜间在距来车方向不少于一百米的地点设置反光的施工标志或者注意危险警告标志；

被告孔庆程在施工作业中严重违反上述规定，其既没在作业区周围设置围挡，夜间在围挡设施上也没设置并开启照明设备，又只是在来车三十米内设置了两个路障，还没有提前向社会公告。而且，《民法通则》第一百二十五条的规定为无过错的赔偿责任，不管交通事故中相关责任人的责任如何划分，都不能减轻或免除伐树责任人的责任。被告孔庆程为伐树责任人，但是其从事的为职务行为，为雇佣活动，其行为所造成的责任应由XX市公路局管理局承担。

    二、被告孔庆程为XX市公路局局的工作人员，其从1988年就在该公路局上班，公路边上的树木为山东省高速公路管理股份有限公司所有，委托XX市公路局局进行管理，孔庆程的伐树行为应认定为职务行为。因此由其职务行为所引发的法律后果就应由其雇用单位XX市公路局局来承担。另外根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款的规定：雇员的行为超出授权范围，但其表现形式是履行职务或与履行职务有内在联系的，应当认定为“从事雇佣活动”，而雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任。

    1、被告孔庆程在公安交警部门的陈述与其在法庭上的陈述不一，前后矛盾而且不能自圆其说，均不可信。因此对被告孔庆程的两次供述法院均不能采信。伐树地点离XX市公路局局吴村管理站只有几里路远，而且公路管理站的工作人员上下班也要经过此地，被告孔庆程伐树达十几棵，时间还是在下午，因此其声称是自己盗伐，而没经过公路局同意，这种说法显然不能成立。

2、被告孔庆程为公路局工作人员，其伐树行为本身就是在履行职责。据出庭作证证人作证说，当时被告孔庆程中午请帮忙伐树人员吃饭时说是站领导让其把公路边遮挡视线的树木伐掉。从这些证言也可以看出，被告孔庆程的伐树行为是遵从公路局领导吩咐的职务行为。

3、这些树按照公路维护的要求，确实应该伐。根据山东省实施《中华人民共和国道路交通安全法》办法第三十六条第二款的规定：对遮挡交通标志、交通信号灯的树木，承担养护责任的单位和个人应当及时进行修剪。因此，被告孔庆程伐树可谓伐的“有道理”，是正常在履行职责。XX市公路局管理局让其伐树也应该是遵章办事。

综上几点，可以看出，被告孔庆程的伐树行为是履行正当的职务行为，由其职务行为所引发的交通事故的赔偿后果理应由其雇主XX市公路局管理局承担。

三、曲阜公路管理局作为公路经营活动应当承担补充的赔偿责任。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第六条规定：从事住宿、餐饮、娱乐等经营活动或者其他社会活动的自然人、法人、其他组织未尽合理限度内的安全保障义务致使他人遭受人身损害，赔偿权利人请求其承担相应赔偿责任的，人民法院应予支持。

因第三人侵权导致损害结果发生的，由实施侵权行为的第三人承担赔偿责任，安全保障义务人有过错的，应当在其能够防止或制止损害的范围内承担相应的补充赔偿责任。安全保障义务人承担责任后，可以向第三人追偿。赔偿权利人起诉安全保障义务人的，应当将第三人作为共同被告，但第三人不能确定的除外。

被告XX市公路局管理局经营的公路是隶属于山东高速公路管理股份公司的经营公路，其伐树行为是经营活动的一部分，其伐树的活动按照法律规定应该设置明显的警示标志或者采取必要的安装设施，这是其法定义务，但是该被告未履行这一法定义务，存在着明显的过错，这一客观事实完全符合经营活动未尽合理限度内的安全保障义务致使他人遭受人身损害的条件，应当承担赔偿责任，那么应当承担多少赔偿责任呢？法律规定：应当在其能够防止或者制止损害的范围内承担相应的补充赔偿责任，试想一下，如果该被告能够按照法律规定设置明显的警示标志或者采取安全设施，就能够完全避免损害的发生，那么就不会有任何的损失，因此该被告应该对全部损失承担补充赔偿责任。

四、针对济宁正诚法医司法鉴定所有无劳动能力鉴定资格问题。济宁正诚法医司法鉴定所是经过批准的法定的鉴定机构，其作出的《济宁正诚法医司法鉴定所伤残鉴定意见书》是合法有效的，应当予以认可，按照最高院的司法解释，对鉴定有异议的应该有异议人申请重新鉴定。关于诉讼当事人一方可否单方申请劳动能力鉴定问题。法律并未规定当事人一方不能单方申请鉴定，既然法无禁止的，那么就是允许的，就应该认定其鉴定的效力，因此对《济宁正诚法医司法鉴定所伤残鉴定意见书》法院应当采纳。

五、本案中提交暂住证是为了证明死者生前在城镇居住一年以上，不论暂住证是否存在瑕疵都能证明死者生前已经在城镇居住一年以上，因此应该依照司法解释规定按城镇居民计算赔偿。

六、赔偿数额

1、死者死亡赔偿金应按城镇居民的标准赔，根据最高人民法院民一厅《关于经常居住地在城镇的农村居民应交通事故伤亡如何计算费用的复函》的规定：受害人虽然农村户口，但在城市经商、居住，其经常居住地和主要收入来源地均为城市，有关损害赔偿费用应当根据当地城镇居民的相关标准计算。本案中，死者丛云波在曲阜市里居住（具有曲阜市暂住证），且在曲阜市斯尔丽商贸公司上班，具有稳定的收入来源，且收入来源地为城市，所以应按城镇居民的标准予以赔偿。即死者丛云波的死亡赔偿金为326100元。

2、丧葬费为13203.50元。

3、抚养费应予支付，死者的父亲早逝，只有一年迈的母亲，且死者无其他兄弟，母亲身体状况非常的不好，其经《济宁正诚法医司法鉴定所伤残鉴定意见书》认定为完全丧失劳动能力。因此对其抚养费法院应当支持。其扶养费总额为：4077元*20年/2人=40770元。

4、关于精神损失费。根据《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第七条规定：自然人因侵权行为致死，死者的父母向人民法院起诉请求精神损害的，其父母为原告。从其可以看出，死者因XX市公路局管理局的侵权行为，其母有权提起精神损害赔偿。所以被告应赔偿原告精神损失费50000元。

5、车辆损失及其他费用等共计2451元。

综上被告应向原告赔偿各项费用共计452524.50元

以上代理意见，请合议庭在合议时予以充分考虑。

 

                                               山东圣城律师                                  

                                                              二00九年五月十二日